Mijn en dijn - Circulaire
Sonjadusarduijn large

Mijn en dijn

Omschrijving "Als jij een diamant vindt, die aan niemand toebehoort dan is die van jou. Als je een eiland vindt, dat van niemand is, is het van jou. (…) En zo bezit ik de sterren, omdat niemand voor mij eraan gedacht had ze te bezitten."(1)

De gedachtenspinsels in dit citaat zullen bij nuchtere fiscalisten niet snel aanslaan. In het jaar 2010 claimde de Spaanse Angela Duran echter eigenaresse te zijn van de zon (2). Met haar officieel geregistreerde claim was zij de eerste die eraan dacht zich de zon toe te eigenen (3).
Die eigendom van zaken is een veelomvattende claim, ook als het minder volumineuze zaken betreft. Het eigendomsrecht is immers het meest omvattende recht dat iemand kan hebben op een zaak (4). Hoewel dit recht zich waarschijnlijk niet uitstrekt tot planeten (5), omvat het wel diamanten en eilanden, of - minder ambitieus - een bankrekening. De eigenaar daarvan heeft het recht om die zaken te bezitten en te gebruiken (6). Hij heeft ook de bevoegdheid om anderen uit te sluiten van zijn eigendom (7). Toch is het eigendomsrecht niet absoluut. Zo mag het in eigendom hebben of gebruiken van een zaak niet strijden met rechten van ‘de’ ander. Ik mag dus een zwaard in eigendom hebben (8), maar ik mag dat zwaard niet ‘bewaren’ in zijn lichaam.

Samenleven

Ondanks deze wettelijke beperkingen speelt het eigendomsrecht een essentiële rol in iedere Westerse samenleving. Het delen van dat eigendom wordt echter niet altijd als vanzelfsprekend gezien. Deze verkrampte afscherming van het eigen bezit lijkt verankerd in de menselijke aard. Wie broers en/of zussen heeft, herinnert zich ongetwijfeld de ruzies over het mijn en dijn.

Omschrijving

De vraag rijst waarom we onze eigendommen, het ‘mijn’, dan wel afstaan aan 'de' staat. Veel rechtsfilosofen zoeken het antwoord in de leer van het maatschappelijke verdrag (9). Binnen dat concept dragen individuen hun recht op vrijheid en eigendom over aan een collectief in de verwachting dat dit collectief deze rechten (beter) zal beschermen. Dat blijkt succesvol: hoewel de homo sapiens is in zijn eentje een zwakke prutser is, is hij als collectief de machtigste diersoort (10).

De gedachte van dit sociaal contract impliceert ook dat iedereen die deel uitmaakt van de gemeenschap belast is met verplichtingen in ruil voor de voordelen die de staat hem biedt. In een moderne samenleving betekent een evenwichtige verdeling van deze lasten onder meer dat iedereen naar rato van zijn draagkracht belasting betaalt. Het bijdragen van deze fair share is niet alleen een wettelijke, maar ook een morele plicht (11). Deze belastingheffing maakt weliswaar inbreuk op het eigendomsrecht, maar deze inbreuk is met waarborgen omgeven.

Het beschermde eigendomsrecht in artikel 1 EP

Binnen het EVRM treffen we deze waarborgen aan in het Eerste Protocol: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Dit artikel biedt bescherming tegen willekeurige ontneming van eigendom door een overheid (12). Een fiscale maatregel is daarom pas geoorloofd indien deze aan drie cumulatieve eisen voldoet: rechtsgeldigheid, legitimiteit en proportionaliteit. Als deze drievoudige toets niet wordt doorstaan, geldt de maatregel als een verboden schending van artikel 1 EP en is dan, in beginsel, niet langer rechtsgeldig.

Uit procedures over het fiscale recht blijkt vooral de vereiste proportionaliteit een struikelblok te zijn. Met deze maatstaf onderzoekt de rechter of de fiscale maatregel een eerlijk evenwicht biedt tussen het belang van de gemeenschap (bijvoorbeeld een doelmatige heffing) en het belang van het individu ( een heffing naar zijn draagkracht). Dat evenwicht ontbreekt als de fiscale maatregel leidt tot een onredelijke, disproportionele last voor het individu. Hoewel artikel 1 EP de mogelijkheid biedt om de mate van proportionaliteit van fiscale rechtsregels te toetsen, treden rechters uiterst behoedzaam op (13). Op het terrein van belastingen krijgen wetgevers ruim baan, er wordt pas ingegrepen bij een wijze van heffing waarvoor een fatsoenlijk land zich moet schamen (14).

Het alsof van doos drie (15)

Toch kent ook ons land wetgeving die het schaamrood op de kaken drijft. Een voorbeeld daarvan is de vermogensrendementsheffing. Al vanaf het eerste begin in 2001 is het tobben met dit stelsel. Aan de basis van deze tobberigheid staat de rendementsfictie, een verondersteld rendement dat met sparen en beleggen behaald zou kunnen worden. Spaarders en beleggers worden, ongeacht hun werkelijkheid, belast alsof dit rendement behaald is. Tot en met 2016 gold een fictief rendement van 4%, een rendement dat volgens de toenmalige staatssecretaris van Financiën door iedere ‘sukkel’ kon worden behaald. Deze veronderstelling botst met de werkelijkheid: de spaarrente is al vele jaren ‘historisch’ laag en bedraagt bij sommige banken zelfs nihil. Hoewel van de wetgever mag worden verlangd dat een forfaitair stelsel “zodanig wordt vormgegeven dat daarmee wordt beoogd de werkelijkheid te benaderen” (16), is de verouderde veronderstelling tot 2017 aangehouden.

Door de steeds verder groeiende kloof tussen rendementsfictie en rendementswerkelijkheid hebben in 2013 en 2014 meer dan 15.000 mensen bezwaar gemaakt tegen de heffing in box 3. Wie immers 2% resp. 1,05% spaarrendement behaalt en toch wordt belast alsof 4% zou zijn genoten, spaart immers ‘achteruit’ en loopt door de heffing het risico in te teren op zijn vermogen (17). Deze stortvloed aan bezwaren heeft geleid tot een massaal bezwaarprocedure (18). Onder aanvoering van de Bond voor Belastingbetalers (de Bond) wordt momenteel een aantal proefprocedures gevoerd over de vraag of de vermogensrendementsheffing disproportioneel is en dus in strijd met artikel 1 EP. De gang langs de rechtbanken is inmiddels afgerond, de Bond is nu ‘te gast’ bij de gerechtshoven.

Balanceren op het evenwichtskoord

In eerdere arresten over de vermogensrendementsheffing in de jaren 2010 en 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de keuze van de wetgever voor dit stelsel gerechtvaardigd is. Dat wordt volgens de Hoge Raad anders wanneer het door de wetgever veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers voor een lange reeks van jaren niet meer haalbaar zou zijn en belastingplichtigen daardoor zouden worden geconfronteerd met een individuele buitensporig zware last (19).
Sinds de introductie van deze orakelachtige woorden moet door rechters worden geanalyseerd welk (type) rendement de wetgever destijds heeft bedoeld, bovendien moet onderzocht worden welke periode geldt bij de haalbaarheidstoets daarvan. Dat is lastig navigeren (20). Hof Amsterdam bijt zich echter zich in deze materie vast en doet vervolgens in een van de proefprocedures een uitspraak die heldere taal bezigt.

Omschrijving

Zo concludeert dit hof uit de parlementaire historie dat de wetgever de rendementsveronderstelling heeft gebaseerd op een risicovrij rendement. De haalbaarheidstoets blijft daarom beperkt tot een vergelijking tussen de 4%-veronderstelling en actuele rendementen op spaarrekeningen, staatsleningen en staatsobligaties. Bovendien moet worden gekeken naar het rendement ná inflatie. Het hof oordeelt vervolgens dat aannemelijk is gemaakt dat in 2014 het veronderstelde reële risicovrij rendement van 4% over ‘een lange reeks van jaren’ niet meer haalbaar blijkt (21). Daarmee verwoordt het hof wat veel belastingplichtigen al langer ervaarden. Het hof stelt vast dat het vereiste evenwicht tussen het algemene belang van de staat en het individuele belang ontbreekt. Vermogensbezitters in box 3 worden daardoor geconfronteerd met een buitensporige last die strijdig is met artikel 1 EP. Een helder oordeel van dit hof dat, gezien eerdere rechtspraak, opzienbarend is, maar wel juist.

Mijn, dijn…. en venijn

Het slot van deze uitspraak wringt echter. Hoewel Hof Amsterdam de onhaalbaarheid van het fictieve rendement over een lange reeks van jaren onderkent en concludeert dat sprake is van een buitensporig zware last, herstellen de rechters deze inbreuk op het eigendomsrecht niet. Het venijn zit dus in de staart. In zijn slotwoorden stelt het hof immers dat de wetgever enige tijd moet worden gegund om de geconstateerde schending van het eigendomsgrondrecht te beëindigen. Dat is onthutsend: de wetgever heeft daarvoor al vele jaren de tijd gehad. De pas in 2017 gerealiseerde ‘aanpassing’ kan de inbreuk op artikel 1 EP evenmin herstellen, deze herziening wortelt immers in een stapeling van veronderstellingen (22).

Ondanks de heldere stellingname van Hof Amsterdam wordt de wetgever nog te veel ruimt geboden, in ieder geval een ruimere discretie dan uit bestaande jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid (23). De hoop en het wachten is nu op de oordelen van andere gerechtshoven en, uiteindelijk, dat van de Hoge Raad.

Een nawoord

De redactie van Circulaire had mij verzocht foto’s aan te leveren ter illustratie bij dit artikel, ik heb graag voldaan aan dat verzoek. Wie evenwel denkt een jeugdige Dusarduijn te ontwaren op een van deze beelden vergist zich: ik heb nooit met poppen gespeeld en ik heb (helaas) geen broer. Evenmin bezit ik een planeet, al vermoed ik dat een dergelijk bezit in box 3 zou leiden tot aanzienlijke waarderingsproblemen.

Noten

  • (1) Woorden van ‘de’ zakenman in ‘De Kleine Prins’ van A. de Saint-Exupéry, Ad. Donker, Rotterdam, 9e druk 2010, blz. 47.
  • (2) Mevrouw Duran werd geïnspireerd door Dennis Hope, een Texaan die sinds 1996 miljoenen dollars heeft verdiend met de verkoop van kleine stukjes van de maan, Mars, Venus en Mercurius.
  • (3) Zie http://www.dailymail.co.uk/news/article-1333776/Spanish-woman-Angeles-Duran-claims-owns-sun--plans-start-charging-ALL-users.html.
  • (4) Vgl. artikel 5:lid 1 BW.
  • (5) Eigendomclaims op planeten zijn strijdig met het Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, including the Moon and Other Celestial Bodies. Dit verdrag kwalificeert hemellichamen als gemeenschappelijk erfgoed van de mensheid. Hope en Duran stellen overigens dat dit verdrag niet zou gelden voor individuen. Wie nu een briljante ingeving krijgt over de mogelijke verkoop van stukjes Pluto, moet zich realiseren dat Nasa in 2015 vreemde vlekken ontdekt heeft op deze dwergplaneet. Er kleeft dus een smetje aan Pluto.
  • (6) Hoewel ik spreek over ‘eigenaar’ en ‘hij’, bedoel ik uiteraard ook vrouwen.
  • (7) Bijvoorbeeld door het bouwen van een hek. Trouwe kijkers van ‘De rijdende rechter’ weten dat dergelijke afscheidingen regelmatig leiden tot bonje met de buren. Dat geldt ook voor hekken tussen staten.
  • (8) Een zwaard is, net als ‘degens, sabels, bajonetten (…) harpoenen en kruisbogen’ een wapen in categorie IV Wet Wapens en Munitie. Wie 18 jaar of ouder is mag volgens artikel 26 lid 5 van die wet dit wapen ‘voorhanden’ hebben. Hij mag dit zwaard over de openbare weg vervoeren, maar het zwaard daar dragen is weer verboden.
  • (9) Vgl. J.J. Rousseau, Du contract social ou principles du droit politique, 1762.
  • (10) In die groepsvorming is de mens zo succesvol dat de aarde nu gebukt gaat onder deze diersoort, zie H. Gommer, ‘Wat juristen van apen kunnen leren’, Ars Aequi december 2013.
  • (11) Vgl. J.L.M. Gribnau, Belastingen als moreel fenomeen. Vertrouwen en legitimiteit in de praktijk, Den Haag: Boom fiscale uitgevers, 2013.
  • (12) Volgens het toetsingsschema moet stapsgewijs een aantal vragen worden doorlopen. Zie S.M.H. Dusarduijn, ‘De proportionaliteitseis van artikel 1 EP en de belading van een zwaluw’, MBB 2016, nr. 7-8, blz. 265 e.v.
  • (13) Daarbij speelt de doctrine inzake de ‘margin of appreciation’ een essentiële rol. Zie Dusarduijn 2016.
  • (14) Conclusie A-G Wattel van 8 februari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:ZC8109, ond. 6.7.
  • (15) De aanduiding ‘doos’ is ontleend aan P.J. Wattel in Vooraf, NJB 2018/205, aflevering 4.
  • (16) HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:AA2756.
  • (17) Spaarrendementen gebaseerd op de feiten in de hierna besproken procedures voor Hof Amsterdam.
  • (18) Besluit van 26 juni 2015, nr. BLKB2015/903M.
  • (19) HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:812 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1129.
  • (20) Hof Amsterdam, 16 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:83. Kort daarna wees dit hof een vergelijkbare uitspraak in een individuele procedure, zie Hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:146. Ik laat het verschil in toetsingsniveaus in beide zaken hier onbesproken, zie daarvoor mijn noot bij deze arresten in NL Fiscaal: NLF 2018/0293 en NLF 2018/0294.
  • (21) De door het hof benutte verwoording is dat dit aannemelijk gemaakt is, dat geldt volgens dit hof ook voor het jaar 2013 in de individuele procedure. In een andere proefprocedure oordeelt Hof Arnhem-Leeuwarden, 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8956 anders, hoewel de door de Bond overlegde bewijsstukken grotendeels hetzelfde waren.
  • (22) Vgl. M. Romyn, ‘Hoe Wiebes een ‘Budgetneutrale’ Box 3 bij elkaar fantaseert’, WFR 2015/1528.
  • (23) Zie Dusarduijn 2016.
FIT-bijdragen
Tn ed westerhout small
De omkeerregel bij de pensioenen
Er zijn van die thema’s die blijven terugkomen en toch steeds weer je interesse wekken. Eén ervan is de omk...
FIT-bijdragen
Tn img 20180524 wa0007 small
Investeren in duurzaamheid loont!
Vastgoed is voor ieder bedrijf belangrijk, zowel vanuit strategisch als vanuit operationeel oogpunt. De on...
FIT-bijdragen
Tn lisannerijff small
De toekomst van de fiscale eenheid Vpb: naar een nieuwe fiscale concernregeling
Het kan bijna niemand zijn ontgaan dat de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting de afgelopen jaren f...
FIT-bijdragen
Tn peteressers small
De Starbucksonderzoeksgroep
Na de succesvolle Technoleaseonderzoeksgroep(1) heb ik enige tijd geleden ook een Starbucksonderzoeksgroep...